在實(shí)際操作中，返程投資、紅籌上市等的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是非常靈活多樣，同時(shí)也造成監(jiān)管上的困難。隨著政府對(duì)資本項(xiàng)目管制認(rèn)識(shí)的深化，原《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”)在實(shí)踐中的種種不足日益明顯。
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為了適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)新形勢(shì)、新需求的發(fā)展，2014年7月14日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào))(“37號(hào)文”)，讓此前的“75號(hào)文”同時(shí)廢止，《國(guó)家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》(簡(jiǎn)稱(chēng)“59號(hào)文”)中涉及返程投資外匯管理的《操作規(guī)程》也相應(yīng)被《操作指引》取代。
相比于75號(hào)文，37號(hào)文清晰地反映了外管局對(duì)待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對(duì)外直接投資(ODI)管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資(FDI)管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍。37號(hào)文在“特殊目的公司(SPV)”、“返程投資”、“境內(nèi)居民”的定義方面均進(jìn)行了較大的調(diào)整：
(1)相比于75號(hào)文，“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”;不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。
(2)相比于75號(hào)文，簡(jiǎn)化并明確直接投資的方式為通過(guò)“新設(shè)、并購(gòu)等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益。
(3)“境內(nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”和“境內(nèi)居民個(gè)人”，而“境內(nèi)居民個(gè)人”則包括持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國(guó)公民”，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的“境外個(gè)人”。
在拓展監(jiān)管范圍的同時(shí)，37號(hào)文對(duì)于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來(lái)方面大幅放松了限制，為跨境投資手續(xù)的便利提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持。如允許境內(nèi)居民對(duì)特殊目的公司提供資金、取消外匯收入限期(180天內(nèi))調(diào)回境內(nèi)的要求、放寬了“變更登記”時(shí)間要求等。
總體而言，我們認(rèn)為，“37號(hào)文”是對(duì)“75號(hào)文”的顛覆，對(duì)境內(nèi)居民返程投資及VIE結(jié)構(gòu)有著重大影響，返程投資的登記更便利了，灰色操作空間更少了，違規(guī)成本更高了。而對(duì)于VIE架構(gòu)是否納入了返程投資的大概念底下，以及補(bǔ)登記程序下需要提交的文件要求以及處罰的金額是多少等問(wèn)題仍有待出臺(tái)操作細(xì)則進(jìn)一步明確。
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